IL TRIBUNALE
Ha pronunciato la seguente ordinanza sulla questione di
legittimita' costituzionale sollevata dal pubblico ministero degli
artt. 513 c.p.p., come sostituito dall'art. 1, legge 7 agosto 1997,
n. 267 e 6, comma quinto, della medesima legge, in relazione agli
artt. 3, 25, 101, 111 e 112 Cost. nel procedimento contro Lo Gerfo
Paolo + 3, imputati come da decreto che dispone il giudizio;
All'esito della discussione osserva;
Al termine delle indagini preliminari veniva disposto il giudizio
nei confronti di Lo Gerfo Paolo, Carboni Armando, Floris Mauro e Gioi
Pierpaolo per i delitti di rapina aggravata perche' commessa da piu'
persone riunite, travisate, mediante uso di armi ai danni
dell'Agenzia n. 1 del Banco di Sardegna di Cagliari.
Nelle more della celebrazione del dibattimento, entrata in vigore
la legge 7 agosto 1997, n. 267, il pubblico ministero, avvalendosi
della facolta' accordatagli dal primo comma dell'art. 6, legge
citata, chiedeva e otteneva incidente probatorio onde procedersi
all'esame del Lo Gerfo e del Carboni, che in sede di indagini avevano
reso ampia confessione chiamando altresi' in correita' il Floris e il
Gioi, nei cui confronti, in ragione di tali accuse, riscontrate da
altri elementi, era stata emessa ordinanza di custodia cautelare in
carcere, eseguita e tuttora in corso per il Floris, mentre rimaneva
ineseguita per il Gioi, latitante.
In sede di incidente probatorio il Lo Gerfo e il Carboni si
avvalevano della facolta' di non rispondere.
Ribadivano detta volonta' anche nel dibattimento, ove rendevano
peraltro spontanee dichiarazioni negando la loro stessa
responsabilita'; su richiesta del pubblico ministero venivano
acquisiti al fascicolo per il dibattimento i verbali delle
dichiarazioni rese dai predetti nel corso delle indagini, gia'
acquisiti in sede di incidente probatorio; tutti i difensori degli
imputati negavano il consenso all'utilizzazione, nei confronti dei
loro assistiti, dei suddetti verbali.
All'esito del dibattimento il pubblico ministero concludeva nel
merito chiedendo la condanna di tutti gli imputati, ritenendo
l'utilizzabilita' a carico di tutti delle dichiarazioni rese in sede
di indagine da Lo Gerfo e Carboni, ai sensi della norma transitoria
di cui all'art. 6, comma quinto, legge citata e valutando comunque
la sufficienza delle ulteriori risultanze dibattimentali. In
subordine, sollevava questione di legittimita' costituzionale sia
della norma transitoria citata, sia della nuova formulazione
dell'art. 513 c.p.p.
I difensori degli imputati concludevano tutti chiedendo in via
principale l'assoluzione dei loro assistiti, quelli di Lo Gerfo e
Carboni, in via subordinata, chiedevano il riconoscimento delle
circostanze attenuanti generiche; si opponevano comunque
all'accoglimento della questione di legittimita' costituzionale e in
caso di accoglimento della stessa, chiedevano la revoca o
l'attenuazione della misura cautelare in atto nei confronti di Floris
e Gioi, richiesta subordinata cui si associava pubblico ministero.
All'esito della discussione il tribunale ritiene rilevanti ai fini
della decisione e non manifestamente infondate le questioni di
legittimita' costituzionale prospettate.
In ordine alla rilevanza, deve osservarsi in primo luogo che,
contrariamente all'assunto del pubblico ministero, non e' applicabile
al caso di specie la norma transitoria di cui al quinto comma citato.
La tesi avanzata dal pubblico ministero si basa sia sul fatto che
nel corso dell'incidente probatorio il g.i.p. aveva gia' acquisito i
verbali delle precedenti dichiarazioni rese dal Lo Gerfo e dal
Carboni, sia sul tenore letterale del quinto comma dell'art. 6, legge
7 agosto 1997, n. 267 che, nel prevedere "la citazione delle persone
indicate nei commi precedenti" comprenderebbe anche quelle di cui al
primo comma, che contempla appunto l'incidente probatorio.
In realta', nonostante il suo tenore letterale, l'interpretazione
sistematica della disposizione in esame conduce a ritenere che il
quinto comma si riferisca esclusivamente ai casi in cui alla data
dell'entrata in vigore della nuova legge sia stata gia' disposta la
lettura in dibattimento dei verbali delle dichiarazioni delle persone
indicate dall'art. 513 c.p.p.
Infatti, l'incipit del quinto comma va letto in relazione ai
precedenti commi da 2 a 4, in cui e' fatto riferimento alla
possibilita' che le parti richiedano la citazione per un nuovo esame
delle persone indicate dall'art 513 c.p.p le cui dichiarazioni siano
state gia' acquisite per la loro lettura; mentre non puo' riferirsi
anche ai casi di cui ai primo comma perche' la ratio della norma
appare ispirata all'esigenza di salvaguardare l'utilizzabilita' - sia
pure in misura limitata - di quelle prove, quando siano state gia'
validamente acquisite ai fini della decisione sulla base delle norme
anteriormente vigenti.
Nei casi descritti dalla norma in relazione ai commi 2, 3 e 4 dello
stesso articolo ci si trova, infatti, in una fase processuale in cui
si e' gia' avverata, per effetto dell'avvenuta lettura delle
dichiarazioni dei chiamanti in correita', la sottoposizione al
giudice di elementi di prova inerenti la responsabilita' di altri
imputati.
Situazione che ha imposto al legislatore il transitorio
contemperamento tra il principio - introdotto dalla novella -
dell'esclusiva formazione in contraddittorio tra le parti (o sotto il
"controllo" delle medesime, a favore delle quali e' all'uopo prevista
dal secondo comma la facolta' di richiedere la citazione dei
dichiaranti) della prova costituita dalle dichiarazioni dei
coimputati e imputati in procedimento connesso con il principio del
libero convincimento del giudice: contemperamento che e' stato
attuato attraverso il non impedire che tali dichiarazioni, quali
elementi di prova, rientrino nel novero degli elementi valutabili dal
giudice, e nella contemporanea indicazione dell'ambito entro cui egli
puo' valutarle come prova dei fatti affermati.
Il primo comma dell'art. 6 di detta legge, invece, introduce nella
disciplina transitoria la facolta' del pubblico ministero di chiedere
l'incidente probatorio anche dopo la richiesta di rinvio a giudizio,
istituto che non ha alcuna relazione con le ipotesi di cui ai commi
seguenti dello stesso articolo; nonostante l'imprecisione della parte
iniziale, il quinto comma e' quindi applicabile soltanto nei casi in
cui sia gia' avvenuta l'acquisizione dibattimentale delle suddette
dichiarazioni, cioe' la sottoposizione di esse quali elementi di
prova al giudice del dibattimento.
Esclusa l'applicabilita' al caso in esame della disciplina
transitoria, appare evidente la rilevanza delle questioni di
legittimita' prospettate, il cui accoglimento inciderebbe sia in
riferimento agli imputati Floris e Gioi, sia agli stessi Lo Gerfo e
Carboni, le cui dichiarazioni confessorie, pur utilizzabili
rispettivamente nei confronti di chi le ha rese, non possono essere
valutate ai fini del riscontro reciproco, ed essendo l'impianto
accusatorio del processo fondato principalmente sulle predette
dichiarazioni. Innanzitutto, sulle dichiarazioni del Carboni, che per
primo confesso' la sua partecipazione alla rapina chiamando in
correita' il carabiniere Lo Gerfo e due "desulesi", poi identificati
in Gioi e Floris; anche Lo Gerfo confesso' la sua partecipazione alla
rapina, attribuendo a se' ed a Carboni un ruolo di "copertura", anche
per la sua funzione di carabiniere e chiamando pure lui in correita'
i due "desulesi", che riconobbe nelle fotografie di Floris e Gioi.
Il nuovo testo dell'art. 513, comma primo, c.p.p., infatti,
impedisce qualsivoglia utilizzazione dei verbali delle dichiarazioni
rese in sede di indagini preliminari da Lo Gerfo e da Carboni - si e'
detto, acquisite, previa lettura, al fascicolo per il dibattimento
dopo che detti imputati si sono avvalsi della facolta' di non
rispondere - quali prove dei fatti in essi affermati in relazione
alla responsabilita' di Floris e di Gioi, imputati dei medesimi
delitti, ed anche come riscontro reciproco delle dichiarazioni dei
confitenti.
Le dichiarazioni rese nella fase predibattimentale da Lo Gerfo e da
Carboni, contengono, per un verso, ampia confessione da parte di
ciascuno delle rispettive responsabilita', per altro verso, chiamate
in correita' di tutti i coimputati.
E di palese evidenza e' la necessita' di consentire al giudicante
di giungere alla decisione attraverso una valutazione unitaria delle
dichiarazioni di Lo Gerfo e Carboni con quella degli altri elementi -
da soli non sufficienti a costituire fondamento di un sicuro
convincimento - emersi nei confronti di tutti gli imputati
dall'istruzione dibattimentale finora svolta.
La decisione della Corte adita di accoglimento delle questioni
prospettate inciderebbe pertanto nel presente procedimento.
Stabilita la rilevanza della sollevata questione di illegittimita'
costituzionale sia della norma transitoria citata, per la sua
inapplicabilita' anche nel caso di specie, sia della nuova
formulazione dell'art. 513 c.p.p, deve altresi' evidenziarsi la non
manifesta infondatezza delle stesse per contrasto con gli artt. 3,
25, 101, 111 e 112 Cost.
Al riguardo, deve innanzitutto osservarsi che le dichiarazioni rese
dall'imputato prima del dibattimento all'autorita' giudiziaria o alla
polizia giudiziaria delegata dal pubblico ministero, allorquando lo
stesso imputato non si presenta volontariamente al dibattimento
ovvero ivi si avvale della facolta' di non rispondere, sono
sicuramente atti irripetibili, poiche' la mancata presentazione
dell'imputato o l'esercizio da parte sua del diritto al silenzio -
atti di concreto esercizio del diritto alla difesa, "inviolabile" e
quindi incondizionato ai sensi dell'art. 24 Cost. - configurano un
caso di sopravvenuta non ripetibilita' delle dichiarazioni pregresse
che consegue all'assolutamente imprevedibile verificarsi di una
condizione potestativa, situazione modificativa in ordine alla quale
non puo' ipotizzarsi a carico del pubblico ministero alcun onere di
diligenza quanto alla prevedibilita' e all'evitabilita', tanto piu'
perche' successiva ad atteggiamenti processuali di segno contrario.
Cio' e' stato chiarito proprio in occasione di un intervento della
Corte costituzionale sul secondo comma dell'art. 513 c.p.p. nella
formulazione previgente, allorche' la Consulta, con la sentenza n.
254/1992, dichiarando l'illegittimita' costituzionale di detto comma,
rilevo' l'irrazionalita' del trattatnento differenziato riguardo
all'utilizzabilita' delle dichiarazioni predibattimentali
dell'imputato in procedimento connesso che si rifiutasse di rendere
l'esame dibattimentale non solo in relazione alla disposizione del
primo comma dell'allora vigente art. 513 c.p.p. ma, soprattutto,
riguardo alla diversa regola generale dettata dal nostro codice in
ordine alla necessaria sottoposizione al giudice, ai fini della
decisione, di ogni atto che sia ab origine irripetibile o tale sia
divenuto per causa sopravvenuta ed imprevedibile.
E d'altro canto la conseguenza introdotta dalla novella al
verificarsi di tale condizione, cioe' l'attribuzione agli interessati
della facolta' di sottrarre alla conoscenza del giudice elementi di
prova legalmente emersi nel corso delle indagini, determina
un'evidente violazione dei principi cardine sui quali e' fondata la
nozione di processo e la stessa funzione giurisdizionale.
lnnanzitutto, il principio dell'obbligatorieta' dell'azione penale,
teso a realizzare nell'ambito del principio di legalita' affermato
dall'art. 25, secondo comma, della Costituzione la concreta
uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge penale, il quale ha
come necessario postulato il principio di tendenziale completezza
delle indagini, in quanto esse sono rivolte a quell'accertamento
della verita' che e' fine, secondo la stessa Corte, primario ed
ineludibile del processo penale.
Il principio dell'obbligatorieta' dell'azione penale in quanto
rivolta all'accertamento della verita' trova logico complemento nel
principio di difesa, proprio perche' l'affermazione di quella verita'
da parte del giudice, alla quale il processo e' diretto, e' garantita
soltanto attraverso il pieno dispiegamento della difesa nell'ambito
di esso.
Tra i vari metodi attraverso i quali la prova puo' formarsi per
essere sottoposta alla valutazione del giudice affinche' questi
pervenga attraverso l'accertamento della verita' alla sua
affermazione, il legislatore del 1988 ha quindi privilegiato, con
riferimento alla fase dibattimentale, quello dell'oralita', che della
difesa consente senz'altro il massimo dispiegamento, ma soltanto in
quanto questo metodo di conoscenza dei fatti e' ritenuto il piu'
idoneo al loro pieno accertamento.
Tuttavia tale metodo - riservato, come si e' detto, al
dibattimento, benche' esso non costituisca se non una delle
eventualita', e nemmeno la favorita, di conclusione del processo -
anche nel dibattimento rappresenta il modo precipuo, ma non esclusivo
di formazione della prova, essendosi gia' in diverse occasioni
progressivamente ritenuto dalla Corte (sentenze nn. 255/1992,
88/1991, 255/1992, 111/1993) che, sulla base del principio di non
dispersione delle prove (sentenza n. 255/1992), venga accordato
rilievo ad atti formatisi prima e al di fuori del dibattimento,
individuando la ragione di tale rilievo nella necessita' di non
permettere il frapporsi di ostacoli irragionevoli al processo di
accertamento del fatto storico necessario a pervenire ad una giusta
decisione.
Proprio nel principio del libero convincimento del giudice, sul
quale soltanto puo' essere fondata la giusta decisione che
rappresenta il fine del processo e dei cui presupposti il giudice e'
tenuto a dare conto nella motivazione, trovano ragione le diverse
ipotesi di deroga al principio dell'oralita' presenti nel nostro
sistema processuale, cosi' come l'impossibilita' (sentenza n.
111/1993) delle parti di vincolare - sulla base di un inesistente
principio dispositivo in materia - la conoscenza del giudice riguardo
alle prove ed il correlativo potere - assegnatogli dall'art. 507
c.p.p. in armonia con l'obbiettivo di rimuovere le disuguaglianze di
fatto di cui all'art. 3, secondo comma, della Costituzione di
intervenire per supplire alle carenze probatorie di una delle parti
onde evitare assoluzioni o condanne immeritate (sentenza n.
241/1992).
In sostanza, come piu' volte affermato dalla Corte i principi
dell'oralita' e del contraddittorio, pur costituendo la base del
nuovo processo, ammettono deroghe costituzionalmente legittime
ispirate alla necessita' di contemperare i predetti principi con
l'esigenza di evitare la perdita ai fini della decisione di quanto
formatosi prima del dibattimento e che sia in tale sede irripetibile.
E' evidente pertanto l'incongruita' rispetto ai principi
costituzionali, della disciplina denunciata, allorquando fa dipendere
il dispiegarsi del contraddittorio dibattimentale dall'esercizio
della facolta' di non sottoporsi all'esame da parte di imputati che
in sede di indagine abbiano reso dichiarazioni accusatorie nei
confronti di
altri, e che alla mancanza del contraddittorio, nell'ipotesi in cui
costoro non si presentino al dibattimento o rifiutino di sottoporsi
all'esame incrociato, fa conseguire l'impossibilita' per il giudice
di conoscere le dichia-razioni eteroaccusatorie da essi
precedentemente - e validamente - rese, dalle quali frequentemente
tra l'altro hanno tratto origine ulteriori atti e provvedimenti (ad
esempio, perquisizioni, sequestri, applicazione di misure cautelari,
dei cui verbali invece e' prevista la necessaria conoscenza del
giudice).
Tanto piu' se si considera - attesa la mancata previsione di un
obbligo di motivare il loro mutato atteggiamento processuale -
l'anomalia rappresentata dall'ulteriore impossibilita' che il giudice
valuti le ragioni dell'irripetibilita' dell'atto, particolarmente
irragionevole soprattutto per l'impossibilita' di accertare in
seguito a questo immotivato mutamento di scelta processuale le
ragioni che lo hanno determinato, posto che esso potrebbe aver
trovato origine anche in attivita' delittuosa posta in essere da
altri o comunque estranea all'esercizio del diritto di difesa (cosa
che, tra l'altro, potrebbe essersi verificata nel procedimento in
corso, in cui e' stata acquisita tra le dichiarazioni dell'imputato
Carboni una sua denuncia di patite minacce).
In proposito, occorre mettere in rilievo che, pur trattandosi di
situazioni diverse dettate per l'esame del testimone nei cui
confronti vengano mosse contestazioni, sembra irragionevole non dare
alcuna rilevanza alle sopravvenute ragioni di irripetibilita'
dell'atto quando tali ragioni - se riguardano attivita' dirette a far
dichiarare il falso o a non deporre o comunque situazioni che hanno
compromesso la genuinita' dell'esame - comportano, ai sensi del
quinto comma dell'art. 500 c.p.p., l'assunzione del valore di prova
piena delle dichiarazioni oggetto di contestazione.
I dubbi di costituzionalita' del nuovo art. 513 c.p.p. emergono
tanto piu' se si considera che in un'ipotesi invece del tutto analoga
altri atti, analogamente irripetibili come quelli scaturenti
dall'esercizio della facolta' dei prossimi congiunti dell'imputato di
astenersi dal deporre, alla sola condizione che le dichiarazioni
precedentemente rese siano state validamente assunte, possono essere
acquisite e utilizzate come prova.
In questo caso infatti la Corte costituzionale, dichiarando non
fondata la questione di costituzionalita' mossa in riferimento
all'art. 512 c.p.p. nel caso di prossimo congiunto che, ritualmente
avvertito della facolta' di astensione, aveva reso dichiarazioni in
sede di indagini preliminari e si era avvalso della citata facolta'
soltanto in sede dibattimentale, ricorreva ad una pronuncia
interpretativa che concludeva nel senso che la testimonianza cosi'
acquisita e' legittimamente e soprattutto stabilmente acquisita... ed
e' certamente fuor di dubbio che l'acquisizione della prova
testimoniale legittimamente assunta non puo' essere condizionata
dall'eventualita' di una successiva invalidazione da parte del teste,
nel caso di un suo tardivo esercizio della facolta' di astensione
(sentenza n. 179/1994).
Secondo la Corte costituzionale, quindi, in casi consimili pur in
presenza dell'esercizio di un diritto, si determina un'oggettiva e
non prevedibile impossibilita' di ripetizione dell'atto dichiarativo,
che viene acquisito mediante lettura e quindi fuori del
contraddittorio dibattimentale.
Cio' significa che il principio del contraddittorio, di rango
costituzionale e richiamato dall'art. 6, lett. d), della convenzione
per la salvaguardia dei diritti dell'uomo, ratificata con legge 4
agosto 1955, n. 848, nel contemperamento con altri principi
costituzionali e' stato gia' ritenuto dalla Corte suscettibile di
ragionevoli e giustificate eccezioni.
In definitiva, il tribunale si e' trovato di fronte ad una
situazione in cui l'assunzione della prova e' stata inibita da una
scelta processualmente imprevedibile dei dichiaranti senza
possibilita' di qualsivoglia utilizzazione delle precedenti
dichiarazioni erga alios.
Cio, per le ragioni anzidette, lede il principio di uguaglianza
sotto il profilo che vi e' una disparita' di trattamento con
situazioni consimili in cui non e' accordato alcun rilievo
all'eventuale dissenso delle persone raggiunte da dichiarazioni
accusatorie, essendo consentita l'utilizzazione di atti dichiarativi
formatisi prima del dibattimento e poi divenuti irripetibili.
Senza considerare che tale scelta non puo' ritenersi giustificata
dall'esercizio del diritto di difesa, certamente di preminente valore
costituzionale, data la piena utilizzabilita' delle precedenti
dichiarazioni proprio contro chi le aveva rese e si sia poi avvalso
della facolta' di non rispondere.
In questo caso, tra l'altro, viene attribuito alla parte privata un
potere dispositivo alla prova e un potere di paralizzare le opposte
deduzioni a fronte del dovere del pubblico ministero di fornire al
giudice l'intero materiale probatorio acquisito al fine di attuare la
finzione del processo che e' quella di pervenire ad una giusta
decisione.
Funzione che verrebbe frustrata subordinando ad insondabili scelte
strategiche del dichiarante la stessa conoscenza delle prove da
parte del giudice, con violazione del principio della sottoposizione
dello stesso alla sola legge.
Ulteriore aberrante conseguenza della disciplina del nuovo art.
513 c.p.p. e' costituita dalla possibilita' che il dichiarante si
sottragga all'esame dibattimentale delle parti in un procedimento,
con cio' rendendo inconoscibili o inutilizzabili erga alios davanti a
quel giudice le proprie precedenti dichiarazioni, e che invece in un
diverso procedimento a carico di altre persone risponda all'esame
consentendo l'ingresso nel dibattimento delle stesse precedenti
dichiarazioni, assegnando loro quindi valore di prova per il giudice
di quel procedimento (l'ipotesi non e' affatto astratta, se si tiene
presenti i casi non infrequenti di procedimenti che, originariamente
uniti, per diverse ragioni approdano separatamente in sede
dibattimentale): con evidente gravissima violazione sia dell'art. 3
sia dell'art. 101, secondo comma, Cost.
Sotto altro profilo, la nuova disciplina contrasta altresi' con il
principio dell'obbligatorieta' dell'azione penale perche' sulla base
delle dichiarazioni rese nel corso delle indagini il pubblico
ministero, effettuati i necessari riscontri, puo' chiedere
provvedimenti limitativi della liberta' personale e ha l'obbligo di
esercitare l'azione penale, il cui esercizio puo' essere
sostanzialmente vanificato nel caso in cui in dibattimento quello
stesso dichiarante si avvalga della facolta' di non rispondere.
L'irragionevolezza della nuova disciplina e' ancora piu' evidente
nei casi, come quello in esame, in cui all'entrata in vigore della
nuova legge le indagini erano ormai chiuse, ed era stata gia'
esercitata l'azione penale con il rinvio a giudizio degli attuali
imputati, proprio, in prevalenza, sulla base di dichiarazioni che non
possono essere utilizzate nel dibattimento contro altri. In questi
casi, infatti, assume carattere di maggiore gravita' e
irragionevolezza la sottrazione alla conoscenza del giudice di un
materiale probatorio non piu' surrogabile non avendo piu' il pubblico
ministero la disponibilita' delle indagini e non potendo che subire
la scelta processuale degli interessati.
Sotto questo profilo, la mancata estensione della disciplina
transitoria ai casi in cui il pubblico ministero abbia gia'
esercitato l'azione penale appare lesiva del principio costituzionale
dell'obbligatorieta' dell'azione penale.
In definitiva la scelta del legislatore, pur ispirata dalla giusta
esigenza di garantire che il diritto di difesa degli accusati si
attui nel contraddittorio orale ha comportato la lesione di altri
principi pure di rilievo costituzionale senza alcun ragionevole
tentativo di contemperamento.